Ricorso medicina 2018/2019

Piccole note di diritto amministrativo – 2 -

La Teoria
Riprendo parte di un post precedente per cercare di spiegare, in modo elementare, l’iter di un ricorso.

Il primo giudizio su un ricorso consiste in una prima Ordinanza del Tar (passo 1); è possibile fare appello al CdS ed esce Ordinanza provvisoria CdS (2), poi il Tar entra nel merito ed esce la sentenza del Tar (3) che annulla tutto quello che c’è prima (compresa Ordinanza CdS) ma a questa sentenza del Tar si può fare appello ed allora uscirà un’altra ordinanza provvisoria del CdS (4) ed infine la sentenza di merito del CdS (5).

Mentre le Ordinanze consistono in un esame veloce e superficiale del ricorso, le Sentenze (sia Tar che CdS) vanno a fondo del ricorso, esaminandone tutti gli aspetti; si dice che, a differenza dell’Ordinanza, le Sentenze entrano “nel merito” del ricorso, giudicando se il ricorso è fondato o meno.
Così, parlando dei casi comuni al 95% dei ricorsi degli ultimi 3 anni:
- sul test 2016 le Sentenze devono dire se aveva ragione il Miur ad annullare la domanda 16 oppure se avevano ragione i ricorrenti che sostenevano il contrario
- sul test 2017 le Sentenze devono dire se erano corrette le poche Ordinanze del CdS che hanno immatricolato alcuni scavalcando altri che li precedevano in graduatoria oppure se era il Miur a dover fare gli scorrimenti sui posti vacanti extra UE seguendo la graduatoria
- sul test 2018 le Sentenze devono dire se è vero che il Miur ha sbagliato le procedure di individuazione dei posti che, in realtà, erano molti di più e, in tal caso, come devono essere assegnati questi posti, per evitare scavalcamenti in graduatoria di persone in posizione migliore.

La scappatoia
In realtà NON sempre le Sentenze entrano nel merito, come dovrebbero; esiste anche una modalità che io chiamo in slang, per farmi capire, “scappatoia”, molto discussa e non sempre applicata.
In termini elementari, dice questo: se tu ricorrente ti sei immatricolato in buona fede (ad es. con Ordinanza provvisoria), hai seguito le lezioni e hai dato esami per cui sei praticamente in regola, la giustizia è stata lenta e sono ormai passati 2-3 anni dal ricorso, il Miur non si è mosso sollecitando una decisione, allora RIMANI IMMATRICOLATO.
La Sentenza si ferma qui, senza entrare nel merito.
Il motivo di questa scelta (per come l’ho capito io) è che, nel bilanciamento di interessi contrapposti, pubblici e privati, in questo caso, prevalgono gli interessi privati; in altri termini, il danno che subirebbe un ricorrente che sta frequentando con profitto da 2-3 anni, espulso per aver perso il ricorso, è molto maggiore di quello che subirebbe la Pubblica Amministrazione nell’ avere un immatricolato in più del previsto, anche immeritatamente.

Questa “scappatoia”, per quanto ne so, ha iniziato a diffondersi (in ambito ricorsi) dai test 2013 e 2014 quando ci furono circa 10.000 persone immatricolate dal Tar con Ordinanze provvisorie per violazione anonimato (il Miur aveva obbligato i partecipanti al test a tenere un documento aperto sul banco).
L’enorme numero di ricorsi di quegli anni e i conseguenti inevitabili tempi lunghi fecero sì che la Sezione 3 BIS del Tar (allora competente), applicasse spesso questa modalità, nelle sentenze, senza entrare nel merito.

Dal 2016 la competenza sui ricorsi al Tar è passata alla Sezione 3 e, la Presidente (Gabriella De Michele), nelle Sentenze, NON ha mai applicato questa modalità, anche se è la prima cosa che chiedono gli avvocati, ma ha sempre emesso Sentenze di merito, respingendo tutti i ricorsi, di tipo generale, 2016, 2017 e 2018, in quanto infondati, anche in presenza di persone immatricolate in via provvisoria dal CdS.
Questa una delle motivazioni per respingere l’uso della “scappatoia” (sentenza 12539/2019) - che io leggo anche come una pesante critica al CdS.
“ Non corrisponde al percorso, valutato nelle sentenze sopracitate, la scelta di avvalersi dello strumento cautelare, i cui effetti provvisori possono consentire l’accesso ai corsi universitari solo “con riserva”, ovvero in via subordinata rispetto al giudizio di merito, di modo che risulta rimesso al prudente apprezzamento dei diretti interessati il concreto avvio di un corso di laurea, soggetto a successivo riscontro di validità delle censure prospettate e, in caso di esito negativo, a rimozione ex tunc degli effetti della pronuncia cautelare. Ove invece dalla situazione di fatto, conseguente a quest’ultima, potessero in via successiva derivare cessazione della materia del contendere o improcedibilità dell’impugnativa, a fini di consolidazione della situazione stessa, sarebbe evidente il “vulnus” arrecato a principi fondamentali del processo amministrativo, fra cui quello di par condicio dei concorrenti, non senza considerare come lo stesso diritto allo studio, tutelato dall’art. 34 della Costituzione, richieda che il raggiungimento dei gradi più alti sia assicurato ai “capaci e meritevoli”, alla cui individuazione non è estraneo l’ordine di collocazione nella graduatoria di merito, totalmente invertito da pronunce cautelari, come quelle in esame (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 2 dicembre 2003, n. 7864, 21 novembre 2006, n. 6807, 19 maggio 2010, n. 3165; Cons. Stato, sez. III, 13 maggio 2011, n. 2907, 25 marzo 2013, n. 1660, 6 giugno 2013, n. 5671; Cons. Stato, sez. VI, sentenza non definitiva 4 gennaio 2016, n. 12, nonché – nella specifica materia di cui trattasi – ordinanza n. 663 del 13 febbraio 2018 e sentenza n. 2741 in data 8 maggio 2018; TAR Lazio, Roma, sez. III, sentenze 10 gennaio 2018, n. 448 e 15 gennaio 2018, n. 451).”

INVECE, la Sezione VI del CdS, nelle 2 uniche Sentenze che conosco (emesse negli anni 2018 e 2019), APPLICA questa modalità, evitando di entrare nel merito………...
La prima è la sentenza CdS 2155/2019 del 1/4/2019 ed è relativa ad un caso, molto particolare, di ricorso contro la graduatoria unica Medicina e Odontoiatria, che tralascerei, per soffermarmi sulla seconda (sentenza CdS 5263 del 25/7/2019) che, invece, è un classico ricorso relativo alla domanda 16 del test 2016.

Nel test 2016, all’uscita della graduatoria anonima, emerse che il Miur aveva annullato la domanda 16 perché ambigua, attribuendo a tutti 1,5 punti. Fioccarono i ricorsi di chi diceva che invece la risposta giusta era la A o la D, …ecc. In Appello di primo grado il CdS, con Ordinanza provvisoria, immatricolava il ricorrente, sostenendo (sbagliando clamorosamente ….) che l’unica risposta giusta era la D, quella del ricorrente (Ordinanza CdS 1364 di marzo 2017) – è il passo 2 della teoria .
Successivamente il Tar dimostrava in parecchie sentenze che invece aveva fatto bene il Miur ad annullare la domanda 16 e, nel caso specifico, respingeva il ricorso con Sentenza 10962 di novembre 2017 per cui decadeva l’iscrizione – passo 3 della teoria.
Il ricorrente faceva appello ed il CdS con Ordinanza 663 di febbraio 2018 immatricolava nuovamente il ricorrente in via provvisoria – è il passo 4 della teoria.
Infine a luglio 2019 è stata emessa la Sentenza 5263, che riporto quasi al completo, in cui il CdS evita accuratamente di entrare nel merito della domanda 16 (che l’avrebbe portato a respingere il ricorso) ma usa quella che ho chiamato “scappatoia”, accogliendo il ricorso ed immatricolando definitivamente il ricorrente.
“Precisato che il Collegio condivide l’orientamento per il quale il giudice amministrativo – anche in sede di cognizione – nell’esercizio dei propri poteri conformativi può determinare quale sia la regola più giusta, che regoli il caso concreto, tenendo conto della normativa applicabile nella materia in questione e dell’esigenza che non si producano conseguenze incongrue o asistematiche (cfr., in argomento, Cons. Stato, Ad. pl., 22 dicembre 2017 n. 13 e Sez. VI, 6 aprile 2018 n. 2133) e che tale potere conformativo può essere esercitato dal giudice amministrativo anche per chiarire gli effetti di una propria sentenza che si pronunci quando sussista “una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare”;
Ritenuto che, nella specie e come è stato affermato in alcuni recenti precedenti della sezione che nel prosieguo saranno riprodotti per ampi stralci (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 2018 n. 2268), per affermare la salvezza dell’atto di ammissione e di superamento degli esami (conseguenti all’esito del giudizio di primo grado), non rileva il testo dell’art. 4, comma 2-bis, d.l. 30 giugno 2005, n. 115 (come convertito nella l. 17 agosto 2005, n. 168), poiché esso – pur mirando alla stabilità degli effetti degli atti emanati in conseguenza di pronunce del giudice amministrativo – si è testualmente riferito ai casi in cui, per il conseguimento di una abilitazione professionale o di un titolo, occorra il superamento di “prove d’esame scritte ed orali”, che siano state superate a seguito di una ammissione conseguente alle statuizioni del giudice amministrativo;
Ritenuto nondimeno che, nel caso di specie, vi sia ugualmente una situazione di affidamento, con avvio in buona fede di un articolato percorso di studio, quasi completato, che merita un trattamento non dissimile a quello previsto dal sopra richiamato art. 4-bis quando vi sia stato il conseguimento di una abilitazione professionale o di un titolo nei casi ivi previsti.
Richiamato quanto ha osservato la Corte Costituzionale, al § 3 della motivazione della sentenza 9 aprile 2009 n. 108 (resa in ordine alla questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento proprio all’art. 4, comma 2-bis, d.l. 115/2005, convertito nella l. 168/2015), secondo la quale per il legislatore “vi sono l'interesse a evitare che gli esami si svolgano inutilmente, quello a evitare che la lentezza dei processi ne renda incerto l'esito e, soprattutto, l'affidamento del privato, il quale abbia superato le prove di esame e – in ipotesi – avviato in buona fede la relativa attività professionale. Dal punto di vista dell'interesse generale, vi è anche un'esigenza di certezza, sia in ordine ai tempi di conclusione dell'accertamento dell'idoneità dei candidati, sia in ordine ai rapporti instaurati dal candidato nello svolgimento dell'attività professionale”;
Valutato quindi che, ad avviso del Collegio, il notevole decorso del tempo e il superamento di un rilevante numero di esami universitari costituiscono elementi che giustificano, in modo più che consistente, l’applicazione del principio sancito dal sopra richiamato art. 4, comma 2-bis, in subiecta materia e nello specifico caso che qui occupa questo Consiglio;
Affermato quindi che, per le ragioni sopra esposte, l’appello può trovare accoglimento con riforma della sentenza del giudice di primo grado ed accoglimento del ricorso ivi proposto;”